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법리논쟁5) 자위권보유를 천명한 것과 자위권발동 지시가 발포명령인가?

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작성자 지만원 작성일09-12-14 17:35 조회17,468회 댓글0건
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5) 자위권보유를 천명한 것과 자위권발동 지시가 발포명령(공격적으로 발포할 것을 명령하는 것)인가?   


검사 임성덕: 결론을 먼저 말씀드리면 검찰은 자위권 보유천명 또는 자위권 발동지시를 모두 사실상의 발포명령으로 보고 있습니다. 1980.5.20. 밤 광주역 앞에서 시위대를 향해 계엄군이 발포하는 상황이 발생하였고, 5.21.13:00경 전남도청 앞에서도 대규모 발포가 이루어지는 상황이 발생하였습니다. 그러고 시위대들은 이에 따라 광주를 비롯한 인근지역의 경찰서, 지서, 파출소 등에서 총기와 실탄을 확보하여 무장저항을 시작하였습니다. 이러한 상황에서 이 사건 피고인들은 광주시위를 조속히 진압하기 위하여는 계엄군들에게 어떠한 명분으로든지 발포를 허용할 필요를 절실히 느끼고 있었습니다. 따라서 5.21.19:30경 생방송을 통해 자위권 보유를 천명하는 경고문을 발표한데 이어 그 후속조치로서 같은 날 20:30경 전교사령관을 통해 3개 공수여단과 20사단 등에 자위권 행사를 지시하였습니다. 이에 따라 그 무렵 광주외곽으로 전원 재배치되어 광주시 외곽 주요도로 봉쇄 임무를 수행중인 계엄군들에게 자위권 발동이 고지되고 실탄이 분배되었습니다. 그리하여 그때까지 자위권이 있는지도 잘 모르고 있거나 자위권의 존재를 알고 있었다 하더라도 사실상 발포라는 것을 망설이고 있던 시위진압현장의 계엄군들이 자위권 보유천명과 자위권 발동지시를 사실상의 발포 명령으로 받아들여 발포를 시작한 것입니다.


그 무렵부터 계엄군들이 광주외곽도로 봉쇄작전과 광주재진입작전을 수행하는 과정에서 자위권의 행사방법에 의거한 제한적인 발포가 아니라, 민가에 대한 무차별 사격, 검문소로 접근하는 시위대 탑승차량에 대해서 정차 요구도 하지 아니한 채 발포한 사례를 보더라도 그것이 순수한 의미의 자위권 발동차원의 발포행위가 아님은 명백한 것입니다. 총기를 가진 군인들에게 자위권 발동을 촉구하면서 또한 실탄을 분배하였다면 이것이 사실상의 발포명령이 아니고 무엇입니까. 총기의 사용에 있어서도 단순히 초병에 대한 비무장공격과 같은 경우 하반신만을 겨냥 사격하여 충분히 공격을 제압할 수 있지만 당시와 같이 무장공격이나 집단적 공격이 예상되는 상황에서는 하반신에 대한 총격만으로는 공격이 제압되지 않으리라는 점을 충분히 인식하고 있었고, 따라서 살해의 결과가 발생할 수 있음을 인식하였다고 보는 것입니다. 요컨대 1980.5. 당시나 지금 이 법정에서 이 사견 피고인들과 변호인들이 자위권이란 용어에 집착하는 것은 도리어 그들이 자위권 보유천명 또는 자위권 발동지시가 얼마나 위험하고 무서운 결과를 가져올 것인지 잘 알고 있었기 때문에 그것이 사실상 발포명령이었음을 은폐하기 위한 허위주장에 불과합니다. 불법적인 정권장악 또는 정권 유지를 위한 폭압적 조치에 항거하는 시민들의 시위가 격렬하게 전개되는 상황에서 어떤 나라의 지도층도 명시적으로 시민들에 대해 발포명령을 내리지는 않을 것입니다.


변호인 서익원: 도대체 발포명령이라는 것이 무엇인지 저는 잘 이해를 못하겠습니다만 이 사건에서 검찰이 사용하고 있는 발포명령이라는 용어는 시위를 행하는 광주시민들에게 총을 쏘라는 명령으로 이해한 듯합니다. 조금 더 법률적 표현을 쓰자면 광주시민을 살해해서라도 시위를 진압하도록 교사했다는 이야기입니다. 이 사건을 법적 원칙에 따라서 접근하려면 먼저 계엄군 중에 누가 어떤 상황에서 발포를 해서 누구를 살해했는가를 규명하고 그 다음에 누가 이들에게 살해를 교사했는가를 밝혀내어 살인교사에 대한 혐의유무를 판단했어야 합니다. 수사기록에 의하면 검찰은 이러한 정석적인 수사방법에 의해 살인교사혐의자를 밝혀내지 아니하고 광주사태 당시 발포와 연관된 지시나 명령이 없었는가를 추적하여 결국 자위권발동이라는 궁색한 구실을 찾아내는 변칙적인 수사방법을 사용했습니다.


내란목적 살인죄는 법정형이 사형과 무기징역 밖에 없는 중죄 중의 중죄입니다. 이렇게 엄청난 죄에 관해 사실을 인정하고 법을 적용한 과정이나 방법이 너무나 주먹구구식이 아니었는가 하는 의구심을 저버릴 수가 없습니다. 실행행위가 특정되지도 아니했고, 피교사자가 누구로부터 교사를 받았는지에 관한 교사자와 피 교사자와의 관계도 규명되지 아니하였으며, 자위권과 발포와의 인과관계도 밝혀지지 아니하였습니다. 이것은 이 사건이 얼마나 비법률적 사고에 의해서 심판 되었는가를 단적으로 나타내는 대목입니다.


자위권 보유천명과 자위권 발동지시에 대해서 말씀 드리겠습니다. 검찰은 자위권 보유천명과 자위권 발동지시 그리고 계엄훈령 11호를 이른바 발포명령으로 해석했습니다만 원심은 자위권보유천명은 광주시민에 대한 담화이기 때문에 발포명령이라고 보기는 어렵지만, 자위권 발동지시와 계엄훈령 11호는 제한적 의미의 발포명령이라는 취지로 판시했습니다. 결론만 말씀드리자면, 원심은 지휘책임을 면하고자 하는 일부 현지지휘관들의 자기 면책적 발언에만 근거해서 사실을 인정했지만 당심 그리고 원심에 현출된 여러 증거에 의하면 그것은 2군사령부 또는 전교사령부 차원에서 내려간 지시일 뿐 계엄사령부와는 아무 관련도 없음이 드러났습니다. 다음 검찰이 자위권 발동지시를 발포명령으로 보는 이유에 대해서 말씀드리겠습니다. 이에 관한 원심의 판결요지를 보면 첫째, 국헌문란의 목적으로 시국수습방안을 실행에 옮기고 있던 피고인들로서는 그 실행과정에서 필연적으로 받아야 할 시민들의 저항을 희생이 따르더라도 조기에 진압할 절박한 필요성이 있었고, 둘째, 시위대와 계엄군간의 감정이 극도로 악화된 상태에서 자위권 발동을 지시하면 계엄훈령 11호 소정의 발동요건 및 방법에 관한 제한이 실제로 지켜질 수 없다는 점을 피고인들이 잘 알고 있었으며, 셋째, 자위권의 존재를 잘 모르거나 그 존재를 알고 있었다고 하더라도 그 발동을 망설이고 있던 계엄군들에게 자위권 발동지시가 제한적 의미의 발포명령으로 받아들이게 되어서 무차별 사격을 감행하게 하였다. 이러한 이유로 자위권 발동지시를 발포명령이라고 규정했습니다. 이에 대해서 쟁점별로 살펴보겠습니다.


첫째, 시국수습방안을 실행하는데 시민들의 저항이 필연적으로 수반되는 것인가 또 피고인들이 이 점을 인식하고 있었는가에 관해서는 이건 기록 어디에도 없습니다. 피고인들이 시국수습방안의 실천과정에 시민들의 저항을 예상했다거나 이에 대한 강경진압을 계획했다는 흔적이 일체 없는 것입니다. 광주사태는 초기에 시위진압 과정에서 잘못 되어서 아무도 예상하지 못한 의외의 사태로 악화되어 갔던 것이지 피고인들이나 정부가 처음부터 상정했던 상황은 아니었습니다. 그동안 많은 시위가 계엄령 선포로 진정되었다는 역사적 경험과 광주시 이외의 어느 지역에서도 우려할만한 시위사태가 없었다는 사실로 미루어 볼 때 광주시민들의 완강한 저항을 피고인들이 처음부터 예상했었다는 원심판결의 논리적 전제는 성립될 수 없습니다.


둘째 피고인들이 광주시민들의 시위를 희생이 따르더라도 조기 진압해야 할 필요성을 가지고 있었는가 여부입니다. 광주시위의 조기수습은 피고인들은 물론 국민과 정부당국 모두가 원하는 바였기 때문에 문제는 피고인들이 광주시민의 인명피해를 무릅쓰고라도 조기진압을 서둘렀는가의 문제로 귀착됩니다. 그러나 이건 기록을 아무리 살펴보아도 피고인들이 광주시민의 인명손실을 감수하면서 조기 진압에 우선순위에 두었다는 증거는 찾아볼 수 없습니다. 아까 임성덕 검사님께서 내란 목적 살인의 인정증거로 말씀하신 계엄군증파 자체를 강경진압이라 보는 것은 옳지 못합니다. 계엄사령부가 2개 공수여단과 20사단의 증파를 결정한 것은 무력과시와 효율적 진압을 통해서 광주시민들의 시위 투지를 진정시킴으로서 사태를 무력 충돌 없이 수습하려 했던 것임을 부인해서는 안 될 것입니다. 그밖에 계속된 선무공작과 시위대와의 대화노력이 이루어졌던 사실, 계엄군으로서는 치욕적인 무정부상태를 감수하면서도 시민들과의 충돌을 피하고자 시 외곽으로 철수를 결정했던 사실, 인명피해의 극소화를 위해서 광주재진입 작전의 시기를 몇 차례 늦추었던 사실을 종합하면 계엄당국이 피해방지를 최우선의 가치로 삼았던 점은 인정되지 않으면 안 됩니다.


세 번째, 자위권 발동의 요건과 방법 등을 제한했다고 하더라도 당시의 악화된 시위양상으로 보아서 제한적인 사격이 불가능한 상황이 아니었느냐 이런 점을 피고인들이 인식했을 것이라는 원심판시는 천만부당한 가설입니다. 자위권 행사를 규제하는 지시는 엄격한 명령이었습니다. 무차별사격이 허용되지 아니한다는 것은 이미 계엄군들도 일반적으로 인식하고 있는 터이기 때문에 자위권 행사를 규제하는 명령이 그대로 이행되지 아니하리라고 생각한다는 것은 결과와 원인을 혼동한 논리구성입니다. 따라서 자위권 행사의 제한을 넘어서 무차별 사격을 자행했다면 그것은 행위자별로 책임져야 할 사항입니다. 강력사범 등을 검거할 때 총기사용까지 허용한다는 경찰청장의 지시가 그 동안 몇 차례 있었습니다만 경찰관이 총기 사용상의 제한을 위반에서 사람을 살상 하였을 경우 경찰청장이 살인의 책임까지 질 수는 없을 것입니다. 그것은 명백히 책임원리에 반하는 일입니다.


네 번째, 자위권 발동지시는 자위권이 있음을 잘 모르거나 그 행사를 망설이는 계엄군들에게는 발포명령으로 받아들여졌을 것이라는 원심판시 역시 근거 없는 가설에 불과 합니다. 여기에서 말하는 자위권이라는 것은 그 법 규정이나 이론적 개념을 뜻하는 것이 아닙니다. 스스로의 생명을 지키기 위해서는 자위 수단을 동원할 수도 있다는 상식적인 개념으로 이해해야 할 것이고 이러한 정도는 모든 계엄군들이 막연하게나마 거의 본능적으로 인식하고 있다고 해석해도 무리가 아닐 것입니다. 또 자위권은 상급자가 부여하는 창설적인 권리가 아니라 군인이 본래적으로 가지고 있는 고유권한이기 때문에 자위권 행사지시는 이미 존재하는 권리의 존재를 확인시켜주는 소극적 행위에 불과합니다. 자위권은 스스로를 지키기 위해서 행사되는 방어적 권리로서 그것은 방어적, 수세적, 소극적 권리라는 특성을 가지고 있는 반면,  발포명령이라는 것은 작전용어로는 사격명령에 해당됩니다만 공격적, 적극적, 작전적 개념으로 해석됩니다. 자위권은 자기 방어에 필요한 범위 내에서 행사되는 제한적 의미의 권리인 반면에 발포명령이란 조건이나 방법이 특정되지 아니한 포괄적 개념으로 보아야 합니다. 이처럼 자위권과 발포명령은 그 권리의 성격, 대상, 범위, 발동조건 등에서 엄격하게 구분되는 것이기 때문에 어떤 경우에도 이 2개의 권리가 혼동 되어서는 안 될 것입니다.


검사 김상희: 오전부터 제가 주장한 뜻이 전달됐다고 보는데 껍질과 내용물, 형식과 내용이 있으면 그 실질을 보자는 것입니다. 또 무장시위대까지 나타나서 상당히 심각한 상황이 벌어져서 어떻게 하면 군의 자위권이건 어떻든 간에 대응사격을 정당화해야 할 것이냐에 피고인들은 노심초사했을 것으로 생각합니다. 군인에게 실탄을 배분한다는 것은 엄청난 의미를 가집니다. 최세창 피고인 같은 분은 좋게 말하면 결단력이 있었던지 자기 책임 하에 분배가 되었던 것 아닙니까. 상부에서는 자위권 보유천명이 텔레비전으로 나오고 자위권 발동지시 공문이 내려오고 어떻든 자위권 보유 천명으로 내려왔고 또 현지에서는 군인에게 실탄이 분배됐다면 그것을 받아들이는 군인들이 어떻게 받아 들여졌을 것이냐 하는 것입니다. 발포를 해도 좋다하는 뜻으로 받아 들여졌다고 하는 것 아닙니까.


변호인 서익원: 자위권 발동과 실탄배부가 관련이 밀접하다는 취지 같은데 밀접하다는 관계가 증명돼야 할 것입니다. 자위권 발동지시가 내려가니까 사람들이 이것을 발포명령으로 이해할 수도 있다. 이것만 가지고 사람에게 형사책임을 물을 수는 없는 것입니다.


변호인 이진강: 자위권 보유천명과 자위권행사 지시가 어떠한 의미를 갖고 있느냐 하는 문제점을 파악하려면 그전단계에 발포가 있었느냐 없었느냐 하는 점을 파악해야 되는 것입니다. 최초에 계엄군에 의한 발포는 1980.5.19. 17:00경에 사직공원을 수색하고 있던 11공수여단 63대대에 배속되어 있던 장갑차가 광주고등하교 부근에 이르렀을 때 시위대가 장갑차를 포위, 공격하면서 불붙은 짚단을 그 장갑차에 던져서 불이 붙자 그 장갑차에 타고 있던 한 장교가 장갑차 문을 열고 공포를 쏘고 다시 위협 사격하는 과정에서 주위에 있던 고등학교 학생 1명이 총격을 받아서 부상당했던 것이 최초의 발포였습니다. 그리고 그 다음날인 5.20.23:00경 3공수여단이 광주역 일대에서 시위대와 공방을 벌이던 중에 트럭과 버스 등 시위대의 차량돌진 공격으로 사상자가 발생하자 3공수여단장이 경계용 실탄을 예하부대에 전달하고 대대장은 이를 장교위주로 분배해서 그 사람들이 돌진하는 차량을 향해서 발포하였고, 또 광주역으로 실탄을 전달하러 가던 특공 지원자가 시위대와 마주쳐서 진로가 막히자 위협사격을 했던 것이 두 번째 발포입니다. 그리고 제일 중요한 것이 5. 21. 오전부터 16:00까지 사이에 전남도청 앞에서 시위대와 계엄군 간에 있었던 속칭 대규모 발포 등으로서 특히 전남도청 앞에서의 발포는 현지 지휘관인 공수부대 대대장들이 차량 돌진 등 위협적인 공격을 해오는 시위대에 대응해서 경계용 실탄을 분배함으로써 이를 분배받은 계엄군들이 방어적으로 발포를 했던 사항입니다.


이런 발포사항과 관련해서 특히 중요했던 것은 그날 5. 21. 16:00경 이러한 어려운 상황에 처해 있던 공수부대의 11여단 공수여단장이었던 최웅 여단장이 전교사령관으로부터 철수 승인을 받는 과정에서 자위권 발동 승인을 받아냈다는 점입니다. 지금까지 제가 말씀드린 사항은 계엄당국에서 5. 21. 19:35경 계엄사령관의 담화 발표로 방송이 되었던 자위권 보유천명 담화발표와는 전혀 관계없이 위급한 상황을 맞아 어쩔 수 없이 이루어 졌던 것입니다. 현지 지휘관들에 의해 자위권 발포는 자위권 발동지시가 있기 훨씬 이전에 이미 이루어지고 있었던 것입니다. 여기에 계엄사령관으로부터 발표된 자위권 보유 천명이 현지 병사들에게 무슨 큰 의미가 있는 것입니까?  이것이 과연 검찰에서 말하듯이 광주시위대들을 무차별로 공격 살상하라는 명령으로 볼 수 있는 것인지 다시 한 번 생각해 보아야 될 것입니다.


2009.12.14. 지만원
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