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준비서면

사건 2021가합51794 손해배상

원고 (재)5.18기념재단 외 8

피고 지만원

위 사건에 관하여 피고 소송대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다 음

서론

(1) 원고 김양래는 2023. 9. 8. 사망했다는 신문보도가 나왔습니다(을46호증). 피고는 아래에서 위 망인의 상속인이 소송수계를 할 것을 전제로 망인의 주장에 대한 답변을 하고자 합니다.

(2) 망 김양래, 원고 박철, 박선재, 양홍범은 「무등산의 진달래」 출판으로 자신들의 명예가 침해되었다는 이유로 이 사건 손해배상을 청구함과 동시에, 한편 광주지방검찰청에 출판물에 의한 명예훼손죄, 5.18 민주화운동 등에 관한 특별법위반죄로 형사고소를 제기하였습니다. 위 고소사건을 이첩받은 안양동안경찰서와 서울중앙지방검찰청은 수사결과 망 김양래의 출판물에 의한 명예훼손죄와 고소인들 전부의 위 특별법위반죄에 대하여 모두 무혐의 결정을 하였고, 다만 원고 박철, 박선재, 양홍범의 출판물에 의한 명예훼손죄 부분에 관하여는 서울중앙지방법원 2020노804 판결에 준하여 공소를 제기했습니다(을37호증, 을38호증의 1, 2, 을39호증의 1, 2). 따라서 이 사건 중 망 김양래의 청구는 기각되어야 하고, 북한 개입을 전제로 하는 원고 1~4의 청구 역시 기각되어야 합니다. 한편 원고 채승석은 위와 같은 형사고소를 제기하지 않았습니다.

(3) 피고가 이 사건 저서에서 표현한 것들은 모두 사실과 그에 대한 해석․평가 뿐이고 허위사실이 없습니다. 그런데 원고들은 소장에서 피고가 사실들을 ‘5.18의 명예를 훼손할 의도를 가지고 편집’했고, 이것이 명예훼손이라고 주장합니다. 또 ‘북한 개입’ 여부에 대하여는 5.18진상규명법에 의거 현재 「5.18진상조사위원회」가 설치되어 4년째 조사 중에 있습니다. 종전 판결대로 라면 정부와 국회가 무엇 때문에 이 사안 하나에 대해서만 4년째 조사를 시키는 것인지 이해할 수 없습니다. 더구나 현재 여러 예비역 군인단체들이 5.18에 대해 새로운 증거들을 찾고 있고, 일간지 스카이데일리에서 새로운 증거를 속속 보도하고 있는 중인데 위 조사위는 많은 조사를 하지 않은 채 별 결론없이 활동을 종결한다는 보도가 나오고 있습니다. 섣불리 결론을 내리면 재심결과에 따라 책임을 져야 하는 부담감이 작동했을 것입니다. 원고 채승석의 주장에 대한 답변은 최초의 답변서(2021. 2. 2.자) 제24~27쪽 차.항에서 안면인식 자료와 함께 제출했기 때문에 아래에서는 그 외의 주장만을 추가합니다.

(4) 학자인 피고는 2003년부터 2008년 사이에 전두환 내란사건 관련 수사/재판기록 약 18만 쪽을 정리하여 2008년에 4부작 역사책 「수사기록으로 본 12.12.와 5.18.」약 1,720쪽을 저술했고, 이 책에서 ‘5.18은 북한이 저지른 게릴라전’이라는 결론을 내렸습니다. 이에 대하여도 51.8단체들이 고소를 했지만 안양지원-서울고등법원-대법원이 연달아 무죄판결을 내렸습니다(을2호증의 1~3). 광주 현장에서 북한 게릴라 부대가 활동했다면 현장 사진 속의 얼굴도 북한 얼굴이라는 추론이 도출됩니다. 그런데 2015년부터 갑자기 광주 현장 사진들이 쏟아져 나왔습니다. 이에 미 정보기관에서 얼굴분석 업무를 수행했다는 「노숙자담뇨」(이하 ‘노담’이라 합니다)가 나타나 광주현장 얼굴이 북한 고위급 얼굴들이라는 감정결과를 냈고, 그가 약 3년에 걸쳐 끈질기게 발굴한 광수의 수는 661명이나 됩니다. 피고는 북한군 게릴라 침략의 경각심을 고취시킬 목적으로 이 사실을 이 사건 저서(갑3호증) 등으로 출판한 것입니다. 피고의 위 저서는 국가적 위험성을 널리 알리기 위한 매우 중요한 공적사실에 관한 것입니다. 피고는 원고들의 인적사항을 전혀 알지 못하고 위 저서를 출판했으므로 그 출판에 원고들의 명예를 훼손할 의도가 있었다고 볼 여지가 전혀 없었습니다. 위 저서 출판으로 누군가의 명예가 훼손되었다면 게릴라를 침투시킨 북한군과 이들을 저지하지 못한 우리 국군의 명예가 침범되었을 수는 있으나, 광주·전남지역 주민은 5.18.의 피해자일 뿐 위 출판으로 인해 명예가 침해될 이유가 없는 것입니다. 피고를 원고들의 명예를 훼손한 것이라는 각종 조사자들의 주장이나 판결은 위와 같은 게릴라전에 관한 중대한 사실을 오인한 것입니다.

2. 표현에 관한 대법원 판례

가. 사실과 의견의 구별

(1) 대법원은 명예훼손이 성립하려면 사실적시가 있어야 하고 적시된 사실은 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하고, 사실적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적 과거나 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다고 판시하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결).

(2) 또 사실적시와 의견표현의 구별은 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적인 정황을 고려해야 한다고 판시하였으며(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결), 일견 의견이나 논평을 표명함과 동시에 그 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보이는 경우라도 그 표현의 전후 문맥과 그 표현이 이루어진 당시의 상황을 종합해 볼 때, 그 표현이 비유적, 상징적이어서 다의적이고 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 독자에 따라 달리 볼 여지가 있는 등으로 입장표명이라는 요소가 결정적이라면 그 표현은 사실적시라고 볼 수 없고 의견, 평가의 표명이라고 할 것이라고 판시하였습니다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결). 나아가 대법원은 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 추상적 판단을 표명한 것인지 구별하기 어려운 경우 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악해야 한다고 판시하였습니다(대법원 전원합의체 2020. 7. 16. 선고 2019도13328 판결).

(3) 또 대법원은 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 허위라고 보아야 한다고 판시하였습니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2020도6343 판결).

(4) 대법원은 위 각 취지에서 2021. 9. 16. ‘문재인은 공산주의자’라는 주장은 “의견 내지 입장”이라는 이유로 위와 같은 발언을 한 고영주 변호사에게 무죄를 선고하였고(을40호증의 1), 또 2022. 3. 17. ‘문재인은 간첩’, ‘공산화 시도’라는 말도 “대통령의 태도에 관한 비판적 의견”일 뿐이라는 이유로 이를 공개적으로 발표한 전광훈 목사에게 무죄를 선고하였습니다(을40호증의 2). 피고가 이 사건 저서에서 발표한 표현들은 5.18 사건 당시의 사진들을 놓고 그 인물이 북한 고위직이라는 식의 표현을 한 것이므로 이는 대부분 모르는 사진들에 대한 평가나 의견에 불과한 것입니다.

나. 공적 존재와 공적 관심사에 대한 표현

(1) 또 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결은 다음과 같이 판시하였습니다.

① “한편, 언론·출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 사적(사적) 관계에 관한 것인가 공적(공적) 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있다는 점도 유의하여야 한다. 즉 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성, 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 한다. 당해 표현이 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인 경우에는 언론의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다. 그리고 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지의 여부도 또한 고려되어야 한다(이상 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정 참조).”

② “당해 표현이 공적인 존재의 정치적 이념에 관한 것인 때에는 특별한 의미가 있다. 그 공적인 존재가 가진 국가·사회적 영향력이 크면 클수록 그 존재가 가진 정치적 이념은 국가의 운명에까지 영향을 미치게 된다. 그러므로 그 존재가 가진 정치적 이념은 더욱 철저히 공개되고 검증되어야 하며, 이에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제제기가 허용되어야 하고 공개토론을 받아야 한다. 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 공적 존재의 명예보호라는 이름으로 봉쇄되어서는 안되고 찬반토론을 통한 경쟁과정에서 도태되도록 하는 것이 민주적이다. 그런데 사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 흔히 위장하는 일이 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이다. 그러므로 이에 대한 의혹의 제기나 주관적인 평가가 진실에 부합하는지 혹은 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지를 따짐에 있어서는 일반의 경우에 있어서와 같이 엄격하게 입증해 낼 것을 요구해서는 안되고, 그러한 의혹의 제기나 주관적인 평가를 내릴 수도 있는 구체적 정황의 제시로 입증의 부담을 완화해 주어야 한다. 그리고 그러한 구체적 정황을 입증하는 방법으로는 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동 등을 입증함으로써 그들이 가진 정치적 이념을 미루어 판단하도록 할 수 있고, 그들이 해 나온 정치적 주장과 활동을 인정함에 있어서는 공인된 언론의 보도내용이 중요한 자료가 될 수 있으며, 여기에 공지의 사실이나 법원에 현저한 사실도 활용할 수 있다.”

(2) 따라서 당해 표현이 타인의 명예를 훼손하더라도 그것이 공적 존재의 정치적 이념에 관한 경우 개연성만 있으면 위법성이 조각되는 것입니다. 이 사건은 국가의 정체성을 가르는 매우 중요한 이념적 사건입니다. 5.18역사는 중요한 공적 사안에 관한 것입니다. 위 판례에 의하면 이런 이념 사건인 경우 정확한 증거가 없다고 해도 ‘개연성’만 있으면 광범위하게 공공의 시장에서 다투게 해야 하고 법이 개입해서는 안된다고 판시하였습니다. 피고는 2003년부터 현재까지 21년 동안 5.18 진실을 학문적 공간에서 연구하여 16권의 역사서를 저작했습니다. 국가안보를 위하고, 진실을 탐구하며, 역사를 바로 세우려는 공익적 헌신이었습니다. 국가를 위해 충성한 것이 5.18에 대한 명예훼손이라면 ①대한민국 위에 5.18이 있다는 뜻이 되고, ②대한민국과 5.18은 적대관계에 있다는 뜻이 됩니다. 이러한 판결은 우리의 주적인 북조선 법원에서나 내릴 수 있는 판결일 것입니다.

3. 원고 채승석의 주장에 대하여

(1) 이 사건 저서 중 원고 채승석 관련 사진은 아래와 같습니다. 원고 채승석은 자기를 아래 사진 ①, ②의 제204 광수라고 주장합니다. 피고는 위 제204 광수를 북한의 「조선 태권도 위원회 위원장 김경호」로 판독했고, ①사진의 제199광수를 망 장성택으로 판독하였습니다. 그렇기 때문에 제204광수에 관한 피고 주장은 원고 채승석에 관한 것이 아니고, 북한군 김경호에 관한 것이므로 이 표현은 원고 채승석의 명예를 훼손한 것이 아닙니다.

 

(2) 원고 채승석은 자신이 5.18 당시 광주 숭일고등학교 3학년 학생이었고, 위 ①,② 사진의 제204 광수는 자신이 1980. 5. 24. 전라남도청 수위실 앞에 서 있는 순간에 촬영된 것이며, 위 ①사진은 다른 사람들과 함께 시신을 트럭 위로 싣는 순간에 찍힌 것이고, 그는 위 흐린 2매의 ③흑백사진을 제출하면서 그것이 자신의 사진이라고 주장했습니다. 그런데 이들 흑백사진은 화질이 너무 조잡하여 식별의 용도로 사용하기 어렵습니다. 이 사진들을 놓고 제204 광수가 북한의 김경호 얼굴이 아니라 채승석의 얼굴이라고 단정할 사람은 드물 것입니다.

(3) 위 사진들은 2021. 2. 2.자 답변서 제25쪽의 사진들과 동일합니다. 원고 채승석의 주장과 달리 ①사진은 팀워크가 짜여진 5명의 작업자 모습으로 보여지고, 고3짜리 학생이 뛰어들어 끼일 수 있는 장면이라고 볼 수 없으며, 위 사진의 제204 광수를 19세 청년이라고 단정하기도 어렵습니다. 원고 채승석은 식별 가능한 자신의 다른 사진을 내놓고 ①,②항 사진들과 그것이 어떻게 동일 인물인지를 구체적으로 설명하여야 합니다. 그런데도 위 원고는 “204광수가 나다”라고 막무가내식의 비논리적 주장을 하고 있습니다. 따라서 원고 채승석의 주장은 부당한 것입니다.

4. 망 김양래의 주장에 대하여

가. 망 김양래의 주장 등

(1) 망 김양래가 소장 별지 5목록에서 주장한 위 저서 19, 201, 283쪽 기재의 각 사실 내용은 아래 표의 기재와 같고, 망인은 이를 모두 허위사실이라고 주장하였습니다. 그런데 아래 진술은 위 망인이 5.18. 주역을 사실상 북한 게릴라 부대였음을 의미합니다. 위 망인은 제19쪽 끝에서 500명을 전두환이 투입시킨 편의대(게릴라)가 아닌가 대한 질문에 대해 ‘앞으로 연구할 예정이라’고 답했습니다(을38호증의 2 제3, 4, 19쪽).

저서쪽수	내용
19	저자를 형사사건으로 고소한 김양래는 2018년 10월 12일, 서울 형사법정 525호에 증인으로 출석하여 피고인인 저자 측으로부터 이 500여명의 정체가 무엇이냐는 질문을 받았다. 이에 그는 “광주는 서울학생 500여 명의 실체에 대해 규명한 바 없다”고 답했다. [중략] 같은 법정에서 저자 측은 그에게 광주 현장 주역들의 모습이 담겨있는 사진 12개를 보여주며, 단련된 몸매에 총기를 자유자재로 다루고, 총기를 북한식으로 거꾸로 메고, 무전기들을 들고, 유니폼을 입고, 지휘체계가 갖추어져 있는 현장 주역들이 광주 시민이냐고 물었다. 이에 김양래는 그 주역들은 광주시민이 아니라고 답했다.
201	저자는 2018년 10월 12일, 법정에서 증인으로 출두했던 5.18기념재단 상임이사 김양래에게 위 사진을 보여주면서 “이들이 계엄군인가요?”하고 물었다. 이에 김양래는 “아닌 것 같습니다. 제가 보기에는 무대를 꾸며 일부러 찍은 사진 같습니다”라고 답했다.
283	김양래의 의중으로부터 예상됐던 광주의 기획품이었다. 2019년 5월 거의 모든 매체들이 5.18 당시 광주보안대에 근무했다는 허정환과 미군 정보부대 군무원을 했다는 김용장을 내세워 전두환이 사살명령을 내렸고, 편의대를 투입시켰다는 주장들을 폈다.

(2) 위 저서 기재에 대해 망 김양래는 피고가 자신의 법정 진술을 짜깁기하는 방법으로 그 진술의 의미를 왜곡하여 자신이 5.18민주화운동을 부정하는 진술을 한 것처럼 이 사건 저서에 서술함으로써 마치 피고 주장의 북한군 개입설이 사실인 것처럼 암시함과 동시에 위 원고가 북한군 개입설을 지지하는 것처럼 왜곡하여 자신의 명예를 훼손하였다고 주장하고 있습니다.

(3) 그러나 망 김양래의 위와 같은 고소사실은 경찰과 검찰에서 모두 증거불충분으로 불송치, 불기소(무혐의) 처분되었습니다(을37호증, 을38호증의 1, 2).

나. 불기소이유의 요지

(1) 검찰은 위 저서(갑3호증) 제19, 282, 283쪽에 기술된 내용들은 대부분 망 김양래의 위 증언 내용에 대한 피고의 비판적 입장 등을 표명한 것이라고 보아야 하고, 위 망인의 위 증언 내용을 인용함에 있어 그 중요 부분을 사실과 다르게 허위로 인용하였다고 보기 어려우며, 또 위 기술내용에 따르면 피고가 위 망인의 법정증언을 짜깁기하고 왜곡하여 마치 그가 ‘5·18민주화운동’을 부정하고 ‘북한군 개입설’을 지지하는 사람인 것처럼 묘사하였다는 위 주장도 받아들일 수 없다고 판단했습니다.

(2) 또 망 김양래 등은 피고가 2020. 6. 10. 위 저서에 소장 별지 5~9목록 기재와 같은 허위사실을 기재하여 출판함으로써 5.18민주화운동에 대한 허위사실을 유포하였고, 이는 「5.18민주화운동 등에 관한 특별법」제8조 제1항을 위반하였다고 고소하였으나 이 역시 무혐의처분을 받았습니다, 위 처벌 규정은 2021. 1. 5. 신설되었고 그 이후의 행위에 대해서만 처벌하도록 규정하였는데 위 저서는 그 이전인 2020. 6. 10.경 출판된 것이므로 위 규정에 의하여 처벌할 수 없다는 것이었습니다.

다. 망 김양래 주장에 대한 반론

(1) 피고는 2017. 10. 12. 서울중앙지방법원 2016고단2095 사건에서 증인 김양래에게, 5.18.기념재단 홈페이지 타임라인에는 “5월 22일 15:08분 서울서 온 대학생 500여 명에 대한 환영식 거행”이라는 기재가 있는데, 이 500여 명의 정체가 무엇인가라는 질문을 하자, 그는 “광주는 서울 학생 500여 명의 실체에 대해 규명한 바가 없다.”라고 답변했습니다. 외지인 500여 명에 대해 환영식까지 베풀었던 광주가, 그 500여 명이 누군지도 모르고 있다는 것은, 1980. 5. 21. 매복하고 있다가 이동 중인 20사단 수색 중대를 기습한 행위, 600명이 아시아 자동차 공장에서 장갑차와 트럭 370여 대를 탈취해 전남 17개 시군에 위장되어있는 44개 무기고를 불과 4시간만에 털고, 도청에 다이너마이트 폭탄 2,100발을 조립해 놓고, 교도소 야간공격을 5회씩이나 감행했을 그 500여 명에 대해 환영식을 거행해놓고, 막상 그들의 정체가 무엇인지를 “모른다”고 대답한 것은 몰라서가 아니라 속이는 것이라고 해석됩니다. 위와 같이 망 김양래는 5.18 주역이 게릴라부대라는 것을 이미 알고 있었기에 그것이 전두환의 소행인지에 대한 앞으로 연구하겠다고 발언한 것입니다.
(2) 피고는 망 김양래에게 북한 특수군으로 직감되는 12장의 사진을 제시하고 “단련된 몸매에 총기를 자유자재로 다루고, 총기를 북한식으로 거꾸로 메고, 무전기들을 들고, 유니폼을 입고, 지휘체계가 갖추어져 있는 현장 주역들이 광주시민이냐”고 신문하였습니다.

(가) 망 김양래는 “광주시민이 아니다”라고 답했습니다. “전두환이 투입시킨 편의대(게릴라)”가 아닌가에 대해 초점을 맞춰 신문하자 “앞으로 연구할 예정”이라고 답변했습니다. 경찰과 검찰은 피고가 김양래의 위 법정진술을 인용하여 기재한 사실이 인정되지만, 이는 “허위사실이 아니다”라는 결정을 하였습니다. 결국 김양래의 위 증언은 현장 주역들이 광주사람이 아니고, 민간복을 입은 군대조직이라는 말이었습니다. 전두환이 다른 부대 요원들에 민간복을 입혀 공수부대와 싸우도록 했다는 증거는 어디에도 없습니다. 그렇다면 김양래의 위 증언은 광주 현장주역들이 북괴군대라는 것을 강력하게 시사하는 것이었습니다.

(나) 또 망 김양래는 저서 제267쪽의 북한군처럼,총을 거꾸로 메고, 유니폼을 입고, 무전기를 가지고, 지휘체계가 갖추어진 현장 전투조직이 전두환이 투입시킨 편의대(게릴라)가 아닌가에 대해 초점을 맞춰 연구할 계획이라고 답했습니다. 그 후 2019. 5. 거의 모든 국내 매체들이 광주 보안대에 근무했다는 허정환과 미군 정보부대에서 군무원을 했다는 김용장을 내세워 전두환이 편의대를 투입시켰다는 주장을 했는데 이는 김양래의 위 증언내용과 일치하는 것으로 보아 김양래의 기획품이었다고 피고는 평가했습니다.

(다) 또 망 김양래는 고소장에서 피고의 표현이자기를 모략하기 위한 허위사실 적시라고 주장했지만 검경은 이를 배척하였습니다. 결국 도청 주변에서 촬영된 지휘체계가 갖추어진 군사조직은 북한군이 아니라 전두환의 편의대라는 것으로 몰고 가려 했다는 것이 증명됩니다. 증거인멸을 위한 이 기획은 오히려 북한군의 존재를 더욱 부각시킨 결과를 초래한 것입니다.
(3) 위 저서 제201쪽에는 여러 형태의 군복을 입은 10명의 어깨가 시민으로 보이는 민간인 6명을 엎어 놓고 총 끝과 몽둥이 끝을 등에 대고 있는 아래 사진이 있습니다.